【週末推薦】退休醫生行醫，別忘了合法合規

來源：健康報微信傳播矩陣-健康報•醫生頻道（jiankangbaoyoung）

【案例梗概】

醫生甲某從醫療機構退休後租個房子給患者看病，收取診療費用，但是一直沒有向衛生行政部門申領《醫療機構許可證》。現由於甲某嚴重不負責任，直接造成患者乙某死亡。

【分析一】

是否涉嫌非法行醫罪

“刑法上的非法行醫”，即“非法行醫罪”，是1997年《刑法》第336條確立的一個罪名，特指未取得醫師執業資格的人非法行醫，情節嚴重的，處三年以下有期徒刑、拘役或者管制，並處或者單處罰金；嚴重損害就診人身體健康的，處三年以上十年以下有期徒刑，並處罰金；造成就診人死亡的，處十年以上有期徒刑，並處罰金。

2008年為了統一司法審判標準，最高人民法院發佈了《關於審理非法行醫刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》，明確所謂“未取得醫師執業資格的人非法行醫”是指：(1)未取得或者以非法手段取得醫師資格從事醫療活動的。(2)個人未取得《醫療機構執業許可證》開辦醫療機構的。(3)被依法吊銷醫師執業證書期間從事醫療活動的。(4)未取得鄉村醫生執業證書，從事鄉村醫療活動的。(5)家庭接生員實施家庭接生以外的醫療行為的。

根據2008年司法解釋第1條第2項，衛生行政部門在執法中可以以甲某符合“個人未取得《醫療機構許可證》開辦醫療機構的”之情形而以非法行醫立案，並移送司法機關，最終可能被法院以非法行醫罪定罪量刑。而近日最高人民法院審判委員會通過《關於修改〈關於審理非法行醫刑事案件具體應用法律若干問題的解釋〉的決定》刪除了2008年司法解釋的第1條第2項。實際上，新司法解釋的這種修改是回歸了《刑法》336條的立法原意和立法精神的。因為《刑法》所指的非法行醫罪，應當是針對未取得醫師資格或其他醫療資格（如鄉村醫生、接生員資格）的人而非法從事醫療行為，由於其不具備醫療知識，顯然會對社會公眾生命健康造成較大危害。如果個人雖然未取得《醫療機構執業許可證》開辦醫療機構，但是卻具有醫師執業資格的，顯然不宜以非法行醫罪定罪量刑。

但從行政法角度，醫療機構或醫務人員因未獲得行政許可而實施醫療行為，也是要接受行政處罰的，我們且把相關違法行為稱為“行政法上的非法行醫”。其法律依據主要是：

《執業醫師法》第39條：“未經批准擅自開辦醫療機構行醫或者非醫師行醫的，由縣級以上人民政府衛生行政部門予以取締，沒收其違法所得及其藥品、器械，並處10萬元以下的罰款；對醫師吊銷其執業證書；給患者造成損害的，依法承擔賠償責任；構成犯罪的，依法追究刑事責任。”

《醫療機構管理條例》第44條：“違反本條例第二十四條規定，未取得《醫療機構執業許可證》擅自執業的，由縣級以上人民政府衛生行政部門責令其停止執業活動，沒收非法所得和藥品、器械，並可以根據情節處以1萬元以下的罰款。”

可見，甲某的上述行為是完全構成“行政法上的非法行醫”的，衛生行政主管部門應當給予相應行政處罰。

【分析二】

可能構成哪些犯罪

甲某是否構成醫療事故罪

本案中甲某行為按照新司法解釋不構成非法行醫罪，是否就不構成其他犯罪呢？顯然，不一定。“醫療事故罪”是指《刑法》第335條規定的罪名，即醫務人員由於嚴重不負責任，造成就診人死亡或者嚴重損害就診人身體健康的，處三年以下有期徒刑或者拘役。這裡需要注意的是，醫療事故罪的前提必須是具有合法執業資格的醫療機構和醫務人員。如果未依法獲得執業行政許可，則屬於上述行政法上的非法行醫行為，遂不可能構成“醫療事故”，也就不可能構成“醫療事故罪”。在法律實踐中，此類案件醫學會會依據《醫療事故處理條例》以及配套檔作出拒絕鑒定決定的。

甲某是否構成非法經營罪

“非法經營罪”非常容易成為一個“口袋罪”，所以根據罪刑法定原則應當嚴格把握何為《刑法》第225條所說的“違反國家規定”。而就本罪而言，如果一個涉嫌犯罪的行為雖然違反了國家規定，並且該國家規定將該行為作“構成犯罪的……追究刑事責任”的規定（實際上，《執業醫師法》第39條已有“未經批准擅自開辦醫療機構行醫或者非醫師行醫的”，存在構成犯罪的，依法追究刑事責任的描述），但刑事司法解釋未將該行為明確解釋為非法經營罪的行為方式，所以甲某不應當認定構成非法經營罪。這就類似於目前針對無照經營行為，往往並不以非法經營罪定罪量刑一樣。

甲某是否構成過失致人死亡罪

《刑法》第233條規定：“過失致人死亡的，處三年以上七年以下有期徒刑；情節較輕的，處三年以下有期徒刑。本法另有規定的，依照規定。”國內醫療行業往往認為，應該取消醫療事故罪這個罪名，認為這對醫務人員不公平。實際上，醫療事故罪就是考慮醫務人員執業特殊性，在過失致人死亡罪之下設立的一個特殊罪名，目的是對醫務人員的過失致人死亡行為從輕刑罰，所以醫療事故罪的最高刑為三年，而過失致人死亡罪的最高刑為七年。我們還應該記得歌星邁克爾·傑克遜私人醫生當年因“嚴重過失”直接導致了傑克遜死亡，是以“過失殺人案”在洛杉磯高等法院開庭的。